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審判研究2017年第3期 住房反向抵押養老保險法律問題研究(羅敏蘭)
發布日期:2017-11-03

審判研究2017年第3期

住房反向抵押養老保險法律問題研究

 

羅敏蘭

 

論文提要:

爲了緩解養老壓力,在理論研究和實踐的推動下,我國已經在北京、上海、廣州、武漢開展住房反向抵押養老保險試點。然而,作爲一個舶來品,住房反向抵押在我國面臨諸多問題。如與法律制度的沖突問題、土地和房屋産權制度帶來的問題、制度設計中的問題等。産生這些問題的主要原因是我國相關法律制度的缺失。爲解決這些問題,促進該制度在我國的有效運行,構建住房反向抵押法律制度是不可避免的話題。

文章主要分爲三個部分:第一部分對住房反向抵押養老保險制度進行概述,理清住房反向抵押養老保險的基本理論問題,爲後文奠定理論基礎。

第二部分論述該制度在我國面臨的一些問題。主要包括該制度與我國現行法律制度的沖突問題。第三部分在前文的基礎上,分析總結域外實踐經驗,立足本國國情,爲構建我國住房反向抵押養老保險法律制度提出建議措施。

 

以下正文:

  引言

隨著社會的發展和醫學技術的進步,人類的壽命越來越長,老年人的數量大幅上升,加之生育率的下降,人口老齡化已經成爲國際問題,我國的老齡化問題也日益嚴峻。

與發達國家老齡化背景不同的是,我國是“未富先老”,加之各種社會問題的存在,中國養老壓力極其沈重。一方面,社會保障體制還不完善;另一方面,“四二一”模式家庭(即一對夫妻,上面有四個老人,下面有一個孩子)養老壓力過重,“空巢”現象也愈發顯現,傳統的家庭養老受到沖擊。

爲了克服養老問題,世界各國不斷嘗試新的制度。“以房養老”便是爲了緩解養老問題而實施的一大制度創新,其中住房反向抵押正是“以房養老”模式的典範。經過幾十年的發展和完善,住房反向抵押制度逐漸被許多國家借鑒。

我國爲積極應對人口老齡化帶來的各種社會問題,“以房養老”思路應運而生。早在20世紀90年代,我國的一些學者開始關注並研究住房反向抵押這一制度,期望將其引入中國。近些年,我國的一些城市進行了“以房養老”模式的實踐,雖然效果不理想,但也爲我們的理論研究和實踐提供了寶貴的經驗和教訓。在理論研究和實踐的推動下,20139月,國務院發布了《關于加快發展養老服務業的若幹意見》,其中明確提出“開展老年人住房反向抵押養老保險試點”。2014623,中國保監會發布了《中國保監會關于開展老年人住房反向抵押養老保險試點的指導意見》,決定在北京、上海、廣州、武漢開展住房反向抵押養老保險試點。國家有意積極推進這項制度的運行,也爲該制度在國內的運行掃清了部分障礙。從上我們可以看出,住房反向抵押養老保險制度是未來我國著重構建的養老制度之一。

 

第一章  住房反向抵押養老保險制度的概述

一、住房反向抵押養老保險制度的含義

我國的住房反向抵押養老保險是一個舶來品,是從國外的住房反向抵押貸款演變而來。“住房反向抵押貸款”是由“Reverse mortgage”翻譯過來的,該制度起源于荷蘭,成熟于美國。[1]所謂住房反向抵押貸款,是指到達一定年齡並且擁有住房的老年人,將自己擁有産權的房屋抵押給銀行、保險等金融機構,金融機構按照約定方式支付現金給老年人,老年人享有房屋的居住權直到他死亡或永久搬離房屋,至此,金融機構的債權以該房屋的現值得以清償。[2]與通常的按揭貸款相比,住房反向抵押貸款的現金流動方向剛好相反,因此也被稱爲“倒按揭”。住房反向抵押貸款的操作流程爲:擁有房屋所有權的老年人(抵押人),將房屋抵押給貸款機構(一般是銀行或保險公司),貸款機構則依據老年人的年齡、健康狀況、房屋價值、利率等各項因素進行評估,將房屋的現值加上未來的預期收益再扣除預期折損評估出房屋的價格,將房屋的價格一次性或按照老年人的預期壽命平均分攤定期支付給抵押人。而老年人則保留房屋的所有權並繼續居住直到死亡或永久遷出,至此,貸款機構才得以行使抵押權,或將房屋收爲己有,或將房屋進行折價、拍賣等方式清償債權,剩余價值返還給抵押人或繼承人,或由抵押人及其繼承人清償債權贖回房屋。

在不同的國家和地區,由于經濟發展、文化傳統、産品研究等因素的不同,開展住房反向抵押貸款的模式也不盡相同。例如英國由銀行主辦;新加坡由職總英康保險公司推出;美國則是以商業銀行爲主體,保險公司和社保機構爲補充的模式。

按照開展的機構不同,Reverse mortgage主要可以分爲兩類:一類是由銀行主辦的住房反向抵押貸款;一類是由保險公司主辦的住房反向抵押壽險。而我國則選擇了後者進行試點,並將其定義爲住房反向抵押養老保險。在《中國保監會關于開展老年人住房反向抵押養老保險試點的指導意見》(以下稱試點意見)中,將住房反向抵押養老保險定義爲:“住房反向抵押養老保險是一種將住房抵押與終身養老年金保險相結合的創新型商業養老保險業務,即擁有房屋完全産權的老年人,將其房産抵押給保險公司,繼續擁有房屋占有、使用、收益和經抵押權人同意的處置權,並按照約定條件領取養老金直至身故;老年人身故後,保險公司獲得抵押房産處置權,處置所得將優先用于償付養老保險相關費用。”

二、住房反向抵押養老保險的法律性質

從住房反向抵押養老保險的概念和基本特征上看,它具有抵押權的一般屬性,但又不同于現存的抵押權,而是一種新型的抵押權。

(一)住房反向抵押具有抵押權的一般屬性

《物權法》第179條第1款對抵押權作了如下規定:“爲擔保債務的履行,債務人或者第三人不轉移財産的占有,將該財産抵押給債權人的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就該財産優先受償。”從上可以分析抵押權存在兩個最基本的特征:不轉移抵押物的占有以及債權人就該抵押財産有優先受償權。在住房反向抵押中,老年人將自己的房屋抵押給保險公司獲取養老年金但並不轉移房屋的占有;保險公司取得該房屋優先受償的權利。不難看出,住房反向抵押符合抵押權的基本特征,具有抵押權的一般屬性。

(二)住房反向抵押具有特殊性

與現存的抵押權相比,住房反向抵押養老保險的特殊性主要表現在:

1、抵押人不同。住房反向抵押養老保險中的抵押人是具有房屋所有權、達到一定年齡的老年人;而一般抵押權的抵押人可以是自己房屋的所有權人,也可以是第三人,對抵押人沒有特定的限制。

2、有無追索權不同。在住房反向抵押養老保險制度中,當抵押人去世時,如果所産生的保險費用本息累計超過了房屋價值,抵押權人無權就超過部分向抵押人或其繼承人求償,即住房反向抵押養老保險是無追索權抵押,抵押人僅僅以房屋的價值爲限承擔清償責任。而以房屋爲一般抵押物的抵押權人,在行使抵押權後若債務仍未得以足額清償,則有權對債務人的其他財産繼續進行追償,債務人的債務並未因此而消滅。

3、時間和金額的確定性不同。在住房反向抵押養老保險制度中,抵押權人只能在抵押人去世時才能確定實現抵押權的時間和金額,在此之前,抵押權人不能確定抵押權實現的時間並且需要一直支付養老金給抵押人。而在一般的抵押制度中,抵押權人實現抵押權的時間和抵押的金額都是確定的。在最高額抵押中,也是事先確定了抵押權實現的時間和抵押的最高金額。

4、抵押權實現方式不同。在住房反向抵押養老保險制度中,當老年人去世時,抵押權人才得以行使抵押權,或將房屋收爲己有,或將房屋進行折價、拍賣、變賣等方式清償債權,剩余價值返還給抵押人或繼承人,或由抵押人及其繼承人清償債權贖回房屋。而在一般抵押權中,只有當債務人不能清償債務或出現約定實現抵押權的情形時,抵押權人才得以實現抵押權,對抵押物進行折價、拍賣、變賣等方式清償債權。

5、有無增值分享權不同。在住房反向抵押中,抵押權人針對抵押財産價值增長部分可以按照合同約定取得一定的比例。而現有的抵押權人是不享有該權利的,不參與分享抵押物的增值收益。

綜上所述,住房反向抵押養老保險具有抵押權的一般特征,但又不同于現存的抵押權,而是一種新型的抵押權。

第二章 住房反向抵押养老保险制度在我国面临的问题

住房反向抵押養老保險已經由官方正式出台了試點意見,國家有意積極推進這一制度在我國的運行。然而,作爲一個舶來品,住房反向抵押養老保險在我國的根基並不牢固,並遇到了一些困境。如與我國現存的一些法律制度存在沖突、反向抵押制度設計的困境等。

第一節  住房反向抵押養老保險與相關法律的沖突

一、與物權法定原則的沖突

物权法定原则是物权法的一项基本原则,是指物权的种类、内容、效力、公示方法等事项均由法律规定,当事人不得自由创设或变更。我国《物權法》第5條明確規定了物權的種類和內容由法律規定;第6條明確規定了物權的公式方法。物權法定原則屬于法律的強行性規定,當事人必須遵守,不得隨意改變,這與合同自由原則形成鮮明對比。住房反向抵押養老保險制度在我國尚沒有任何的法律對其進行規範,從上文已經得知,這一制度與我過現存的抵押權制度有相似之處,但又存在明顯差異,在此爲方便區分,暫且將其稱之爲“住房反向抵押權”。這種新型的抵押制度和物權法定原則相沖突。

二、與流押條款的沖突

我国法律明文禁止流押条款,其中《物權法》第186條規定:“抵押權人在債務履行期屆滿前,不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財産歸債權人所有”;《擔保法》第40條規定:“訂立抵押合同時,抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時,抵押物的所有權轉移爲債權人所有”。

對于流押條款的禁止,很多學者提出了質疑,並出現的“流押條款解禁”的思潮。但與現行法律規範來看,我國對流押采取的是禁止的態度。在司法實務中,流押條款一般被認定爲無效,其判決依據也比較簡單,即違反物權法及擔保法的規定。在住房反向抵押合同簽訂時,雙方可約定由抵押權人直接取得房屋的所有權,這與我國法律禁止流押的規定相沖突。若雙方在合同中作了相關約定,出現爭議時“流押條款”極大可能是被認定爲無效,這勢必影響當事人的利益,産生新的矛盾,影響到住房反向抵押制度的運行。

第二节 在制度设计中面临的问题

中國保監于2014623出台了試點意見,對試點的基本原則、試點機構的資格及審核、試點産品管理、試點業務宣傳、銷售人員管理、銷售過程管理、信息披露、投訴處理、監管等問題做了相應規定。這對開展反向抵押養老保險有一定的指導和推動作用。但也可以看出,該意見在住房反向抵押制度的設計時,對相關問題的規定過于原則,甚至對某些重要事項采取回避的態度,這對反向抵押制度的運行將産生極大阻礙。下面就抵押物的範圍界定、追索權和流押的問題予以分析。

一、抵押物範圍的界定問題

試點意見在對反向抵押養老保險的定義中規定“擁有房屋完全産權”,似乎對抵押物的範圍做了明確的規定。但仔細分析,不難發現,對“房屋完全産權”的界定還存在不少問題。

首先,“房屋”的理解。房屋屬于建築物,包含的範圍極爲廣泛。按照其功能可以分爲商業用的房屋、工業用的房屋、居住用的房屋。此處對房屋的界定,按照該制度設計的初衷可以知道,應指居住用的房屋即住宅。

其次,“完全産權”的理解。完全産權可以從三個角度來分析,一是從房屋産權的性質來分析。在我國,存在大産權房、小産權房、部分産權房以及建立在農村宅基地上的住房。此處的“完全産權”房是否僅指建立在國有建設用地上的商品房,即人們俗稱的大産權房?二是從所有權權能來分析。在表述上,人們習慣把房屋産權等同于房屋所有權,那麽從所有權的權能來分析,“完全産權”是否是指所有權權能的完整,包括占有、使用、收益及處分,在該房屋上不存在他物權,主要是擔保物權。三是從權利主體來分析,“完全産權”是否僅指單獨所有而排除共有的情形。所有權按照主體的多寡可分爲單獨所有權和共有兩種形式。共有指兩個或兩個以上的民事主體對同一標的物共同享有所有權。共有可以分爲按份共有和共同共有,其中共同共有又包括夫妻共有、家庭共有等類型。夫妻共有是最爲常見的共有類型,在我國住房作爲夫妻共有財産較爲普遍。若將抵押物限定在單獨所有的範圍內,那麽共同擁有住房的老年夫妻將不能參與該制度,這似乎與住房反向抵押養老保險制度設計的初衷相違背。在試點意見的尾部規定“投保人群應爲60周歲以上擁有房屋完全獨立産權的老年人”,仍未解決上訴問題。

二、缺乏追索權的規定

在住房反向抵押中,對追索權的限制是其中的亮點之一。在該制度運行較爲成熟的國家,如美國、澳大利亞、新加坡等,都對追索權的限制做了明確的規定。

一方面,住房反向抵押是爲了豐富養老方式,緩解養老壓力而設計的。在保障老年人“有房可居”的前提下獲得一定的養老金,而又不至于限于債務風險。同時有利于提高人們參與的積極性。若缺乏追索權的限制,就意味著在老年人去世後若該房屋價值不足以償付養老金及利息等費用,保險公司可以就不足部分對老年人的其他財産予以追償,這無疑加重了老年人的心理壓力。對于老年人來說,參與住房反向抵押,到最後不但房子沒了,還留下一堆債務,這是他們不願意看到的。

另一方面,有利于提高保險公司的風險防範意識和業務運作水平。由于保險公司缺乏追索權的保障,在産品設計、風險評估、住房價值評估、運作過程等方面都會盡職盡責、降低風險。同時也有利于保障老年人的權益。

但在試點意見中對追索權的問題采取了回避的態度,並未對追索權做出明確規定。在試點産品管理中規定“相關房屋按照産權抵押的有關規定進行處理”,是否可以理解爲按照現有法律對房屋抵押的規定進行處理。若是如此,按照物權法、擔保法等規定,現有不動産抵押都是有追索權的抵押,即超出抵押財産價值的債權成爲一般債權,債權人可以對債務人的其他財産予以追償。

而在試點意見的答記者問中,保監會有這樣一段回答“由保險公司開展老年人反向抵押養老保險業務,其最大特點在于將反向抵押業務與終身養老年金保險相結合。一方面,保險公司承擔長壽風險,依照合同約定定期向老年人支付養老年金直至身故,確保老人的晚年生活後顧無憂。另一方面,老年人過世後,其房産處置所得在償還保險公司已支付的養老保險相關費用後,剩余部分依然歸法定繼承人所有;如果房産處置所得不足以償付保險公司已支付的養老保險相關費用,保險公司將承擔房價不足的風險,不再向老年人的家屬追償。”不難發現,保監會的回答肯定了對追索權的限制,這明顯與試點意見存在矛盾。

三、處置權的規定不明確

試點意見規定“老年人身故後,保險公司獲得抵押房産處置權,處置所得將優先用于償付養老保險相關費用”。匆匆一撇,似乎和現有的抵押權沒什麽區別,仔細一看,不難發現,另有“奧妙”。試點意見之所以用“處置權”是爲了回避法律對流押的禁止問題。既不明確規定抵押權人可以直接取得房屋的所有權,也不明確禁止。

一方面,“所有權”三個字比較紮眼。法律明文禁止流押,若規定抵押權人可以直接取得房屋所有權,將與現行法律産生正面沖突。從短期來看,爲了避免正面沖突,這也不失是一個較爲妥善的選擇。

另一方面,從長遠來看,指導意見的這種回避的態度不利于住房反向抵押的順利開展。住房反向抵押的特殊設計在于當發生實現抵押權的情形時,抵押權人可以直接取得房屋的所有權,這也是該制度有吸引力的地方。對開辦機構而言,這是一種有吸引力的投資方式。通過參與住房反向抵押,獲得房屋所有權,以期在適當時機通過市場交易盈利。商人以盈利爲目的,我國的房地産市場前景較好,投資空間大,投資房地産不失一種有利的投資渠道。同時,也是一種節約時間、節省成本的抵押權實現方式。傳統的抵押權實現方式如折價、拍賣、變賣,中間環節多,過程漫長,費時費力更費錢,對雙方都不利。而若由抵押權人直接取得抵押物的所有權不僅省時省力,在對房屋價值評估時也可以將這一部分的成本去掉以增加抵押人獲得的資金。對雙方而言都有利。

第三章  構建我國住房反向抵押養老保險法律制度的建議

住房反向抵押養老保險已經在我國試點運行,然而,這一制度在我國遇到了諸多障礙,如法律制度的障礙、土地與住房産權的障礙、制度設計的障礙等。産生這些障礙最主要的原因是我國相關法律制度的缺失。爲解決這些障礙,促進該制度在我國的逐步運行,勢必進行相關法律制度的構建。

一、住房反向抵押養老保險的專項立法

一個制度的良好運行,離不開法律的規制。住房反向抵押已經在我國進行試點,相應的法律規範也將隨之推進。下文從立法模式、立法位階、立法內容三方面予以分析:

(一)立法模式

在立法模式上,主要有專門立法和分散立法兩種。兩種立法模式各有優劣。專門立法可以充分考慮到反向抵押養老保險的特殊性,可以對其進行較爲全面、精細的規範,也利于法律的適用,但立法成本高。分散立法在一定程度上可以節約立法成本,但無法像專門立法那麽全面、集中,不利于法律的適用。

具體到我國,針對反向抵押養老保險應采取何種立法模式,本文認爲,應對其進行專門立法。第一,反向抵押養老保險具有特殊性,且與現存的法律法規存在沖突,不適合分散立法。第二,我國現有的法律規範體系龐雜,且存在相互抵觸的情形,分散立法不利于法的適用。第三,專門立法可以較爲全面的規範該制度,明確各方權利義務,保障當事人權益,降低制度運行的風險,有利于反向抵押養老保險的順利開展。

(二)立法位階

在立法位階上,在試點階段可以制定地方性法規;試點結束後,在總結各地經驗的基礎上由國務院制定行政法規對其加以規範。首先,反向抵押養老保險在我國尚處于試點階段,還在探索實踐階段,尚不成熟,若此時由全國人大立法顯然不合實際。其次,法律具有滯後性、穩定性等特征,要制定科學符合實際需求的法律,必須在實踐經驗的基礎上加以總結。再次,我國幅員遼闊,各地情況不一,在試點階段由地方性法規予以規範更符合實際需要。待到試點結束,總結各地的實踐經驗,由國務院制定行政法規,對反向抵押養老保險的一般性問題予以規範。

(三)立法內容

在立法內容上,主要包括立法目的、立法原則、主體資格、客體的範圍、各方的權利義務、責任以及監管等。在此主要針對第二章提到的試點意見在制度設計中的問題如客體範圍的界定、追索權及流押問題進行分析。

首先,客體範圍的界定。在住房反向抵押中,哪些房屋可以用于反向抵押,哪些不可以應該予以明確。不能用試點意見中“完全産權”、“完全獨立産權”這樣模糊表述,而不加以界定。我認爲,在試點階段,小産權房、部分産權房、建立在農村宅基地上的住房由于各種條件的限制,還不宜納入反向抵押的客體範圍,只有待該制度運行成熟並且推動相關制度的改革後,逐步摸索,慢慢擴大客體範圍。試點階段可以將抵押物的範圍限定在完全産權房,且不能有抵押。包括單獨産權和夫妻共有,若是夫妻共有應由夫妻二人同時參加住房反向抵押且二人都必須同時滿足相應的年齡要求。試點結束後,可將經濟適用房納入到抵押物的範圍之內,並對其作出相應的限制,如購房已滿5年、需由抵押人事先向政府交納土地收益等款項取得房屋的完全産權或由開辦機構在房屋價值評估中將這一部分價款予以扣除,用來交納相應的土地收益款等。

其次,明確限定追索權。對追索權的限定是住房反向抵押制度的特別設計,一方面可以保障老年人的權益,提高人們參與的積極性,實現“以房養老”的目的;另一方面可以強化開辦機構的風險防範意識和業務操作水平。試點意見中對追索權的限制予以回避,但在保監會的答記者問中又給予了肯定回答,這將造成該制度在運行中無所適從。因此,在制定法律規範時,應該明確限定追索權。

再次,暫時回避流押的效力問題。從現有的法律制度來分析,物權法和擔保法都明確規定流押條款無效,若想以地方性法規和行政法規來對其加以修改是無法做到的。對該問題的解決有待反向抵押制度的成熟運行以及相關法律規範的修改。下文將詳細論述。

二、與物權法進行銜接

住房反向抵押作爲一項特殊抵押權,屬于物權的一種,待該制度運行成熟,將住房反向抵押納入物權法較爲妥當。

首先,反向抵押權的性質是物權,由于物權法定原則的限制,物權的種類和內容只能由全國人大及其常委制定的法律加以規定。上訴的行政法規及地方性法規均不屬于“物權法定”之“法”,這樣似乎有違物權法定之嫌。

其次,法律具有滯後性,社會發展往往先法律而行。物權法本身也經曆了漫長的醞釀階段才正式出台。而在此之前,諸多物權皆以存在。法律並非創造權利,而是保障權利。

再次,法律具有穩定性,若經常變動,則法律的權威蕩然無存。只有當反向抵押發展成熟之際,將其納入物權法,才不至于破壞法的穩定性。

最後,將反向抵押納入物權法,不僅有利于對住房反向抵押養老保險的法律調控,也是對物權法的發展和完善,是對我國法律體系的豐富與完善。

三、修改相關的法律規範

法律體系是一個有機整體,理想化的狀態是其門類齊全、結構嚴謹、內在協調。住房反向抵押作爲一種新制度與我國現有的法律規範存在一些不協調或沖突之處。從長遠來看,必須逐步完善與修改相關法律規範,使之內在協調統一。

首先是住房反向抵押與流押條款的沖突問題。如本文第二章第二節所述,我國物權法和擔保法都明文規定禁止流押條款,而在住房反向抵押中,雙方當事人可以在合同簽訂時約定合同終止時由抵押權人直接取得房屋的所有權。這二者之間看似存在難以調和的沖突,實則不然。本文相應解決方案,以供參考:

一方面,在該制度運行初期,對反向抵押制度加以調整,使之符合現有法律關于禁止流押的規定。反向抵押制度,說到底是一個舶來品,我們在引進該制度的同時也需考慮到如何對其進行本土化,使之最大限度的與原有的法律制度相協調。各國法律對流押的態度並不一致,在住房反向抵押運行最爲成熟的美國,對流押采取的不是禁止的態度而是允許當事人做出約定。而我國對流押采取的是禁止的態度,因而在制度設計時考慮的這一因素,可以對反向抵押制度予以調整,使之與我國現有的法律相協調。抵押權人在實現抵押權時仍以傳統的方式爲之,即通過拍賣、變賣、折價等方式爲之,而不是直接取得房屋的所有權。這樣即不與物權法、擔保法關于禁止流質的規定,也更能被當事人所接受。

另一方,在該制度逐漸成熟時,對擔保法或物權法加以修改。法律是社會發展的産物,也應隨著社會的需要不斷發展與完善。在住房反向抵押制度運行成熟之際,對擔保法或物權法中有關“禁止流押”的規定予以調整,在相應調款後面以但書——“但法律另有規定的除外”的形式做出規定。另外,很多學者對流押的禁止提出了質疑,逐漸出現了“流押的解禁”思潮。相信在各方的努力下,對流押的禁止態度將會逐漸有所緩和,最終予以轉變。

再有就是對其他相關法律的調整。如對《城市房地産管理法》中關于城鎮居住用地使用權期限屆滿後的內容予以明確;在稅收法律規範中規定對參與住房反向抵押的雙方當事人給以稅收優惠等。

與此同時,應注重配套制度的完善,如國有土地使用年限的調適、完善監管制度、完善不動産抵押登記制度等。

 



[1]孟曉蘇,柴效武:反向抵押貸款[M].北京,人民出版社,2009.(21-23)

[2]韓再:住房反向抵押貸款运作机制[M].北京,中國金融出版社,2014.(31-34)