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審判研究2017年第4期 行政合同救濟法律制度研究(趙峰霞)
發布日期:2017-11-03

審判研究2017年第4期

行政合同救濟法律制度研究

 

趙峰霞

 

論文提要:

行政合同是政府以合同形式進行行政管理的一種重要手段,體現了現代行政法中的合意、協商等民主精神。我國行政合同制度主要是在我國實行市場經濟和行政管理體制改革的過程出現的。由于我國沒有統一的行政合同立法,行政合同的相關規定僅散見于其他行政或民事規定中,沒有形成系統的理論體系,民事合同行政合同糾紛處理缺乏區分標准,許多行政合同在實踐中均按民事處理規則審理,沒有考慮到行政優益權的存在,審理結果也極易引起爭議。行政合同糾紛救濟措施混亂和不規範,都制約了行政合同制度的建立和發展。

本文通過對我國行政合同救濟制度現狀進行分析,對我國行政合同救濟制度進行完善。本文主要分爲兩大部分。

第一部分,行政合同救濟制度概述。本文首先介紹了行政合同的概念,其次講述了行政合同救濟的界定與途徑,最後分析我國行政合同救濟現狀和存在的問題。

第二部分,行政合同救濟制度完善。首先,在行政合同簽訂和履行的過程中應當遵循說明理由制度、聽證制度、回避制度和公開制度,並對協議、仲裁和行政複議等司法外救濟途徑的相關制度進行了補充。其次,行政合同訴訟應遵守調解原則、原被告都有舉證責任原則、合法性審查及合理性審查並用原則。最後,對行政合同訴訟的受案標准、受案範圍、原告的主體資格、審查依據、判決的形式相關問題也進行了完善。

 

以下正文

一、行政合同救濟制度概述

(一)行政合同的概念

行政合同的概念爲:以行政主體爲一方當事人的發生、變更或消滅行政法律關系的合意[1]

二)行政合同救濟的概念和途徑

1.行政合同救濟的概念

行政合同救濟分爲廣義和狹義兩種。廣義的行政救濟指國家爲了防止行政行爲侵害公民、法人或者其他組織的合法權益,而于事先或者事後采取的手段或者措施的制度[2]。它包括兩類,一類是行政行爲所應遵循的行政公正程序,另一類指的是行政複議、行政訴訟、行政賠償和行政補償[3]。而狹義的行政救濟,不包括事先的行政公正程序,而是指事後采取的救濟措施和手段,主要是行政複議和行政訴訟,有時還包括行政賠償和行政補償[4]

2.行政合同救濟的途徑

1)司法外救濟

司法外救濟是指通過非訴訟的途徑來解決行政違法或不當行爲的制度。它主要包括協商、仲裁和行政複議。其最大特點是高效快捷,成本低,缺點是缺乏監督機制,有的決議沒有強制執行的效力。

協商,主要是指雙方當事人通過進一步的磋商,溝通和協調,本著互諒互讓的原則,對爭議進行討論,提出解決方案,最後達到解決爭議的目的。

仲裁指爭議雙方在爭議發生前或發生後達成協議,將爭議交給第三者作出裁決,雙方有義務執行的一種解決爭議的方法[5]

行政複議,指行政複議機關依據行政相對人的申請,對具體行政行爲進行合法性和適當性審查,並作出複議決定的制度。行政相對人只要認爲行政機關的具體行政行爲侵害其合法權益即可,至于其權益是否真正受到損失,在所不問。

2)行政訴訟

行政訴訟,簡言之,就是以訴訟的方式解決行政爭議。行政訴訟指的是行政相對人認爲行政主體的行政行爲侵害其合法權益而向法院提起訴訟,法院依法定程序審查行政行爲的合法性並作出裁判的活動。行政合同爭議,由于爭議的一方是行政主體,發生糾紛後,根據“司法最終原則”,可以通過行政訴訟的方式解決爭議。

(三)我國行政合同救濟制度現狀

1.司法外救濟

在我國,法律明確規定行政合同可以通過協商來解決的很少,由于理論上的缺失導致了協商在實踐應用中的混亂。

第一,由于行政主體行政優益權的存在,行政主體利用自身的特權,在與相對人協商時,出現以權壓人的情況,而行政合同相對人迫于行政機關的特權的威脅,不得不對自己的權益做出讓步,這嚴重損害了相對人的合法權益。

第二,在實踐中,出現了行政主體和行政相對人勾結起來,侵占國家集體財産,損害國家,集體和他人的利益的情況。

第三,在我國實踐中,行政合同糾紛並不能通過仲裁的方式解決。

第四,行政複議法中,沒有將行政合同統一納入行政複議的受案範圍。

2.行政訴訟

在我国,由于理论上对于行政合同是否属于行政訴訟法的受案范围存在争议,大部分的行政合同案件均没有通过行政訴訟的方式进行,我国行政合同诉讼受案率很低,有的法院一年甚至几年都没有一起行政合同诉讼案件。即使有的行政合同案件被受理,但由于法学界对于行政合同理论的研究尚未形成共识,在具体的操作规则上,也出现了混乱。(四)我國行政合同救濟制度存在的問題

1.缺乏統一的行政合同立法

我國行政合同起步較晚,只有幾十年的時間。雖然行政合同在實踐中得到了廣泛的應用,但現行的法律僅有部分條款對行政合同做出了規定。如《行政複議法》第6條規定,對行政機關變更或者廢止農業承包合同的行爲,公民、法人或者其他組織可以申請行政複議。《中華人民共和國農村土地承包法》第56條規定,農村土地承包合同糾紛應當依照《合同法》的規定承擔違約責任[6]。但這些規定僅適用于該條文所規定的行政合同種類,在現實生活中,行政合同的種類不限于此,對于其他種類的合同,要求有系統完善的行政合同法律對其做出規定。

2.民事合同行政合同司法救濟缺乏區分標准

在我國立法領域,對行政管理法的起草者多是民商法學者,這些學者在具體的起草工作中,主要以民事合同的理論爲指導。而行政合同雖然具有民事合同的一些特征,但行政主體在行政合同的行使中有行政優益權,作爲行政管理的手段,其本質屬性仍然是行政性,這樣以民事規則爲主導,顯然是不合時宜的。在行政合同中,只有土地承包合同、企業承包合同、城市房屋拆遷等少數行政合同案件作爲行政案件由法院的行政審判庭審理。在行政合同中,行政機關具有行政優益特權,雙方當事人地位有些情況下並不平等,將行政合同糾紛作爲民事案件審判,勢必會造成法律適用和案件執行上的困難,並不利于行政糾紛的合理解決。我國行政合同發生糾紛時,是應該依照民事法律規範的相關規定,還是遵循行政法規則,由于我國立法沒有規定,造成了實踐上應用的混亂,不利于司法的統一和權威。

3.現有的救濟手段之間銜接不嚴密

我國《農村土地承包法》規定,當事人一方不履行合同義務或履行義務不符合合同的規定,應依照《合同法》的規定承擔違約責任。而我國《行政複議法》第6條規定,對行政機關變更或者廢止農業承包合同引發的糾紛,當事人可以申請行政複議。這種情況下,當事人究竟應申請行政複議,還是通過民事途徑來解決紛爭尋求救濟,不同的選擇可能帶來不同的結果,給當事人帶來選擇上的困惑。

二、我國行政合同救濟制度的完善

(一)行政合同簽訂和履行過程中的具體制度

l.說明理由制度

行政合同中的說明理由制度主要包括以下几个方面的内容:一是在行政合同缔结过程中,行政主体对选择行政合同相对人的标准应做出口头或书面的说明,即“那些最终没能缔结合同的落选者有权要求行政主体对合同订立程序和相对人选择标准作出合理解释[7]。”二是行政主體在行政合同簽訂和履行的各個階段,需要告知相對人應該注意的事項和程序規則。三是行政主體因公共利益的需要變更或解除行政合同時,應及時通知相對人,並做出合理的解釋,如果造成對方利益受損,應該進行賠償或者補償。如果行政機關怠于通知或者拒絕說明,則不産生法律上的拘束力。

2.聽證制度

聽證制度是我国行政许可和行政处罚程序中的一项重要制度,对维护当事人的权益和保证行政程序的公正,有重要的作用。它说明现代社会立法、执法民主化的趋势,也体现了政府管理方式的进步。听证指听取利害关系人意见的法律程序行政合同中的聽證制度,指的是在行政合同履行过程中,行政主体为了公共利益的需要在变更或者解除合同之前听取当事人的陈述和申辩,由行政主体和行政相对人就有关的问题进行质证和辩论,从而做出结论的制度。

3.回避制度

回避制度是民事審判中常用的制度。適用回避制度可以避免利害關系人的介入,減少不公平的因素。在行政合同簽訂和履行的過程中,只要行政合同相對人認爲行政機關的工作人員與行政合同有利害關系,就可以向行政主體申請該名工作人員的回避;如果行政機關工作人員自己認爲與行政合同有利害關系,也可向行政機關申請回避;行政機關也可自行決定工作人員的回避。行政合同相對人提出回避申請,應當采用書面形式;工作人員依職權申請回避或者行政主體自行決定回避的,口頭或者書面的申請均可。

4.公開制度

公開原則是一項重要的制度。它主要針對行政主體而言,具體指的是在行政合同簽訂前,行政主體應該將行政合同訂立的目的、訂立的標准、訂約相對人的條件、訂約的時間和方式等相關事項進行公開,允許所有人進行查閱和公平競爭。在履行過程中的公開原則,是指一些重要的行政文件,涉及行政合同雙方當事人的權利義務等,只要不違法國家的保密協定,都應該進行公開。如果刻意隱瞞,不按法律規定的程序辦事,則對行政合同相對人不發生效力,即原本要承擔義務的,相對人可以不承擔。

(二)司法外救濟制度

1.協商

行政合同中的協商,協商主体具有特殊性。一方是行政主体,一方是行政合同相对人。行政主体具有行政优益权,具有行政上的强势地位。因此,对于協商过程中双方地位平等的规定就显得极为重要,否则,容易出现一边倒的局面,協商制度形同虚设,也不利于相对人权益的保护。

協商必须在平等自愿的基础上进行。当事人均可以向对方提出口头的協商意向。協商可以由一方提起,行政合同另一方同意,也可以双方沟通,共同提出協商的请求。这时候的協商,不得强迫。

行政合同双方当事人協商时,应就争议发生的原因,经过及争议的焦点进行磋商和讨论,通过摆事实、引用法律条款和国家政策,以促进问题尽快解决。

協商的内容要符合法律的规定和国家的公共利益,行政主体和行政相对人不得恶意串通,对法律禁止处分的权利进行处分,否则要追究相关人员的行政责任。

協商虽然是一种高效快捷的解决行政合同纠纷的方式,但其结果并不具有强制执行的效力。協商的本意是互谅互让,如果当事人对協商的结果不服,可选择其他的救济形式,如通过行政仲裁、行政複議和行政訴訟来解决行政合同纠纷。

  2.仲裁

 筆者認爲,我國行政合同仲裁規則應做如下規定:

 首先,行政合同裁決的範圍。由于行政合同仲裁,裁決的是行政合同糾紛,因此,只要是行政合同産生的爭議,當事人均可提交仲裁,而不限于農業承包合同一類。

  其次,仲裁機構。筆者認爲,不必專門設立行政合同仲裁場所,可在現有處理民事合同糾紛的仲裁委員會之中,專門成立一個行政合同仲裁庭,由一些行政法學專家、經濟法專家、律師、行政主體、社會人員等經過挑選組成。行政合同仲裁庭,受行政仲裁規則的指導,處理行政合同爭議案件。

  第三,仲裁程序的相關規則。行政合同當事人,可在行政合同中制定專門的行政仲裁條款,也可在行政合同簽訂後,訂立書面的仲裁協議。如果發生糾紛,當事人可在糾紛發生之日起15日内,将书面仲裁材料提交行政仲裁庭。仲裁庭由三人组成。合同双方可各自指定一名仲裁员,第三名由仲裁委员会主任指定,该仲裁员为首席仲裁员。裁决一般按少数服从多数做出,如果三人不能达成多数意见,按首席仲裁员的意见决定。仲裁庭可以公开进行仲裁,也可以依据当事人的申请,不公开进行。当事人仲裁时,可亲自参加仲裁,也可以委派代理人参加。仲裁裁决一裁即发生法律效力。但仲裁庭对自己做出的裁决,无权强制执行。一方不履行仲裁裁决,另一方可申请法院强制执行。如果当事人提交证据证明仲裁员在仲裁过程中贪污受贿枉法仲裁或者仲裁的程序违法,当事人可提请法院撤销该仲裁协议,法院应予以撤销,否则驳回申请。仲裁协议被撤销或宣布无效,当事人可提起行政複議或行政訴訟,也可达成书面的仲裁协议重新申请仲裁。

  3.行政複議

首先,对于行政合同纠纷,行政複議制度有处理的权限。“运用非诉讼形式解决行政契约纠纷的出路是行政複議制度[8]”。将行政合同引起的纠纷纳入行政複議的范围,行政複議的相关制度才有依据和完善的必要。

其次,行政複議的提出。行政合同双方当事人发生纠纷,均有权提出行政複議申请。行政主体和行政相对人可以在纠纷发生之日起的15日内,向行政机关的上一级行政机关提出书面或者口头的行政複議申请。该行政机关应在7日内做出书面受理或不受理的决定。在提起行政複議申请时,如果涉及到对方违约或者利益受到损失,可以一并提出支付违约金或者赔偿的请求,由行政複議机关根据不同的情况做出决定,

再次,行政複議的审理。行政複議机关审理行政合同纠纷时,申请人可以直接参加,也可以委托代理人代为参加行政複議。行政複議原则上采取书面审理的方式,如果申请人提出要求或者行政複議机关认为必要,也可以向当事人调查取证,听取意见。对行政合同纠纷,既可以对行政合同行为进行合法性审查,也可以对其进行合理性审查。同时,还可审查行政合同的内容是否违反法律的强制性规定,是否侵害第三方的利益,是否有显失公平、重大误解的情形出现。行政机关复议行政合同案件,应该及时做出行政複議决定。笔者认为,行政複議机关应该在受理行政合同复议申请后的两个月内做出行政複議决定。

第四,行政複議中的和解和调解。行政合同兼具行政性和合意性两个特征,与具体行政行为有本质上的差别,考虑到行政合同中存在行政主体和行政相对人基于合意性而对部分权利义务进行協商确定的内容,因此,在行政複議中,应允许行政主体和行政相对人在協商一致的基础上进行和解和在行政複議机关的主持下进行调解。

第五,不服行政複議决定的处理。如果当事人对行政机关作出的复议决定不服,可以在收到复议决定书之日起15日内,向人民法院提起行政訴訟。此时,可以以原行政合同纠纷提起行政訴訟,也可以就复议决定对复议机关提起行政訴訟。

(三)行政訴訟救济制度

1、行政合同訴訟應遵循的原則

1)調解原則

行政合同诉讼中的调解原则指的是在行政合同诉讼过程中,在法官的主持下,行政主体和行政合同相对人对在签订行政合同时可自由協商的权利义务纠纷进行協商解决,最后由法院予以确认,赋予其法律意义上效力的原则。

我国行政訴訟法规定对行政案件不适用调解。这主要因为法院审理的是行政机关具体行政行为引起的纠纷。行政机关代表公权力,肩负着维护公共利益的职责,其做出的行为,代表国家,必须依照法律的具体规定,严格行使。这是从维护法律的权威和严肃性的角度来考虑的。

但在行政訴訟中,可以适用调解原则,与上文中行政複議制度可以适用调解的原因类似。

2)原被告都有舉證責任原則

“谁主张,谁举证”是民事案件的举证规则,笔者认为,也应适用在行政合同诉讼领域。我国现有的行政訴訟举证制度,指的是被告对其做出的具体行政行为,有提交证据证明的义务,否则就承担败诉的风险。而在行政合同诉讼中,行政机关的行为有两方面,一是履行行政职责的行为,比如说明理由、公开、选择合同相对人的程序和标准等;二是一些民事权利义务的行为,比如行政合同履行过程中行政主体的违约行为等,两种行为如果只按照我国行政訴訟法原有的“原告主张,行政主体举证”的证据规则进行审查,对行政机关来说,不符合公平合理的原则。因此,笔者认为,对于行政机关履行行政职责的行为,行政合同相对人不服的,由行政机关对其行为的合法性负举证责任;而对一些可協商的具体的权利义务方面的内容引起的纠纷,如行政合同相对人起诉行政主体违约,则按照民事规则的具体规定,“谁主张,谁举证”,由行政合同相对人负举证责任。

3)合法性審查與合理性審查並用原則

合法性審查是判斷一個行政行爲是否嚴格按照法律規定的範圍、方式、內容、程序及權限活動,要求行政權力的存在,不得與法律相抵觸[9]。而合理性審查指的是行政主體在行使自由裁量權時是否客觀、適度、符合理性。合理性審查對于防止行政機關濫用自由裁量權有重要作用。行政合同行爲雖然不是具體行政行爲,但行政機關在簽訂和履行行政合同時,具有行政優益權,這表現爲對行政合同相對人選擇權、涉及公共利益時行政合同的撤銷權、變更權等。這部分自由裁量權也存在著被行政主體濫用的可能。如果僅對行政合同進行合法性審查而不審查其合理性,對行政合同相對人來說,也是極爲不公平的,從維護我國社會穩定和建設和諧社會的角度出發,需要對行政合同適用合法性審查和合理性審查並用原則。

2.行政合同訴訟應完善的相關制度

1)行政合同案件的受案標准

判斷是否是行政合同的標准主要有以下幾點:一是一方當事人必須爲行政主體,或者法律法規授權的組織;二是雙方必須有簽訂合同的合意;三是當事人之間是行政法律關系的發生、變更或消滅。只有同時滿足這三個條件,才是行政合同,才屬于行政合同訴訟的受案範圍,當事人才可以提起行政合同訴訟,來保護自身的權益。

2)行政合同案件的受案範圍

行政合同案件的受案範圍主要包括以下幾種:

首先,當事人對行政機關選擇行政合同相對人及訂立合同方式不服的。

其次,行政主體在履行行政合同的過程中,可以根據公共利益的需要,做出單方面變更或解除行政合同的決定。

    最後,當事人認爲行政合同相對方不按照合同的約定履行義務的。

3)行政合同原告的主體資格

行政訴訟法规定的原告资格属于公民、法人或其他组织。我国行政訴訟法并没有赋予行政机关起诉的资格,行政机关不需要做原告,即“行政合同的被告恒定为行政机关[10]”。筆者認爲,在行政合同訴訟中,行政主體也能夠成爲原告,行政合同訴訟救濟爲一種雙向的救濟模式。

4)行政合同訴訟的審查依據

审理行政合同诉讼,不能根据我国现行行政訴訟法的规定,仅依靠法律、行政法规、地方性法规并参照规章。因为行政訴訟法的规定主要是针对具体行政行为作出的。行政合同的审查依据,同样也应该考虑到行政合同“合意性”的特点。因此,对行政合同纠纷,应该综合运用行政法规范和相关的民商法规范,进行判决。

5)行政合同訴訟的判決

行政行爲的判決種類有維持判決、撤銷判決和重做判決。筆者認爲,行政合同的判決應包括以下幾種:

第一,行政合同的無效判決。判決行政合同無效,主要是由于行政合同欠缺生效的要件,它分爲以下幾種:一是行政合同的內容違反法律的強制性規定;二是惡意串通,損害國家利益、集體利益和他人合法權益的;三是行政合同的締約當事人是無民事行爲能力人或者限制民事行爲能力人,這三類合同屬于無效的行政合同,一旦法院判決無效,自始不具有法律效力。

第二,行政合同的撤銷判決與變更判決。可撤銷判決指的是行政合同符合以下三個要件,法院可以將此合同判決撤銷:一是顯失公平的行政合同;二是重大誤解的行政合同;三是一方以欺詐或趁人之危簽訂的行政合同。如果撤銷這三類行政合同將會給公共利益造成重大損失,人民法院可不予撤銷,但當事人應該對行政合同相對人進行賠償或者補償。此時,賠償或補償並不限于行政主體對行政合同相對人,有過錯的行政合同相對人也應對行政主體進行賠償或補償。對于可撤銷的行政合同,在一定條件下,法院也可判決變更,如行政機關的工作人員在簽訂或履行行政合同的過程中違法行使行政職權造成行政合同相對人損失,人民法院可撤銷該行政行爲,造成當事人損失的,應進行賠償,還可以判決令其重新作出行政合同行爲,以維護行政合同相對方的權益。

第三,行政合同的履行判決。在行政合同簽訂和履行的過程中,合同當事人應依照法律的規定和合同的約定履行義務[11]。合同另一方有权监督当事人的履约行为,任何一方由于对方不履行或者不按照约定履行行政合同,均可向法院提起行政訴訟,法院可适用履行判决,判决不履行合同义务的当事人限期履行合同义务。如果判决生效后当事人拒不履行合同义务,合同相对方可据以生效的判决要求法院强制执行。



[1] 余淩雲:《行政契約論》,中國人民大學出版社2000年版,第40

[2]張正钊、韓大元:《比較行政法》,中國人民大學出版社,1998年版,第736

[3] 【日】室井力:《日本現代行政法》,186-187

[4] 張載宇:《行政法要論》,第427-428

[5]百度百科baike.baidu.com/view/27332.htm

[6] 余淩雲:《行政契約論(第二版)》,中國人民大學出版社2006年版,第37

[7] 余淩雲:《行政契約論》,中國人民大學出版社,2000年版,第146

[8]