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審判研究2017年第5期 國際仲裁院適用商人習慣法的實證研究(陈兰兰)
發布日期:2017-11-04

審判研究2017年第5期

國際仲裁院適用商人習慣法的實證研究

 

 陳蘭蘭

 

論文摘要:

無論是從立法、司法實踐還是從價值進行分析,依商人習慣法裁決具有深厚的理論和實踐的根基,有利于國際仲裁院解決國際商事爭議。本文以國際仲裁院的國際商事仲裁裁決書爲例,以實證分析方法探討三個突出的問題,即國際貿易規則的保留對仲裁法律適用的影響、依商人習慣法仲裁的可行性以及國內法與國際貿易規則在仲裁法律適用的相互補充三個問題。

關鍵字:國際仲裁院;商人習慣法;國際商事仲裁;實證研究;《聯合國國際貨物銷售合同公約》

 

以下正文:

  201412月,中國國務院決定設立中國(廣東)自由貿易區,涵蓋廣州南沙新區、深圳前海蛇口、珠海橫琴新區三大片區,總面積116.2平方公裏,面向港澳深度融合。爲解決涉自貿區民商事糾紛,自貿區一般都設立了國際仲裁院,如珠海橫琴新區設立了珠海國際仲裁院。國際仲裁院在解決國際民商事糾紛的過程中,除了可適用內國法和國際統一實體法,也可適用一般法律原則、商人習慣法、合同條款以及公允善良原則。雖然,國際仲裁院的仲裁規則中有適用商人習慣法的依據,但在適用商人習慣法的裁決實踐中卻有著矛盾的案例。本文將結合案例和相關的理論,探討國際仲裁院在國際商事裁決過程中能否適用商人習慣法。

一、中國仲裁規則中的“商人習慣法”

《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第47條第1款規定:“仲裁庭應當根據事實和合同約定,依照法律規定,參考國際慣例,公平合理、獨立公正地作出裁決。”《珠海國際仲裁院仲裁規則》第55條第1款規定:“仲裁庭應當根據當事人選擇適用的法律對爭議作出裁決。除非當事人另有約定,選擇適用的法律系指實體法,而非法律沖突法。當事人沒有約定或其約定與仲裁地法律強制性規定相抵觸的,仲裁庭有權根據案件情況確定適用的法律以及商事習慣。”

中國兩部仲裁規則没有直接运用“商人习惯法”一词,而使用了“国际惯例”、 “商事习惯”等词汇。现代的商人习惯法主要是指体现在商人之间的受到国家法律保护的国际合同、国际商事惯例、国际公约、一些国际组织制定的统一示范法及各有关国家的国内立法中的,为国际商事交易中的当事人普遍适用和认可的原则和规则的总称。可见,“商人习惯法”的外延涵盖了“国际惯例”、“交易习惯”、“商事习惯”。三部仲裁规则虽无“商人习惯法”一词,但却不否认对于商人习惯法的适用。

中國兩部仲裁規則無獨有偶地體現了適用商人習慣法進行裁決的依據,但是,國際仲裁院在國際商事爭議的裁決實踐中,對商人習慣法的適用卻采取了不同的態度。若對比以下兩個案例,則可見端倪。

二、適用商人習慣法的矛盾案例

在中國國際經濟貿易仲裁委員會裁決的國際商事仲裁案件中,存在兩個適用商人習慣法的矛盾案例。

2000年買賣合同信用證問題爭議仲裁案中,申請人澳大利亞x x有限公司與被申請人中國x x實業公司于19971114日簽訂編號爲LD441羊毛買賣合同。合同簽訂後,申請人發通知給被申請人稱貨物已備妥,請被申請人開立信用證。最後,被申請人沒有開立信用證,本案合同未能履行。仲裁庭在本案的法律適用意見中提出:“本案合同援引了中紡原料進出口公司(China Raw Materials Import and Export Corporation199071日制定的《購買羊毛和毛條一般交易條款》(以下簡稱《交易條款》),因此,這一《交易條款》構成本案合同的一個部分。雙方當事人營業所所在國中國和澳大利亞均爲《公約》的參加國,因此,該《公約》也適用于本案爭議的處理。”[①]在上述2000年買賣合同信用證問題爭議仲裁案中,由于雙方在簽訂合同時援引了《交易條款》,因此仲裁庭認爲《交易條款》構成合同的一個部分,本案可適用《交易條款》的規定。但是,在下面2005年羊毛買賣合同爭議仲裁案中,仲裁庭對于《交易條款》的適用問題,則提出了相反的意見。 

2005年羊毛買賣合同爭議仲裁案中,申請人澳大利亞DAP與被申請人中國張家港市H有限公司之間于200335簽訂了三份羊毛買賣合同。申請人按照合同約定備貨。但是被申請人未按照合同約定開立信用證。被申請人的法定代表人在與申請人多次電話交談中稱由于市場變化和流動資金問題不能履行合同,並拒絕履行合同規定的義務。由于雙方就此發生爭議,申請人遂提請仲裁。仲裁庭在本案的法律適用意見中提出:“除了本案合同中已寫明的本案合同交易的條款和條件外,雙方當事人也明確地將199071的《交易條款》納入了本案合同,成爲雙方交易的條款和條件;199071的《交易條款》既不是兩國政府簽訂的雙邊條約,也不是中國立法機構制定或認可的法律。很顯然,本案合同中沒有約定適用法律。”[②]2005年羊毛買賣合同爭議仲裁案中,仲裁庭認爲《交易條款》既不是兩國政府簽訂的雙邊條約,也不是中國立法機構制定或認可的法律。因此,仲裁庭不予適用《交易條款》的相關規定。

對比上述兩個案例後可以得出,國際仲裁院對于《交易條款》的適用存在矛盾之處。在2000年買賣合同信用證問題爭議仲裁案中,在法律適用時援引了《交易條款》;而在2005年羊毛買賣合同爭議仲裁案中,對《交易條款》卻不予適用。那麽,上述兩個案例的裁決究竟誰對誰錯,則需要從以下三個邏輯層次進行分析。首先,應判斷《交易條款》是否商人習慣法,這是國際仲裁院能否依商人習慣法的理論從而適用《交易條款》的大前提。其次,應分析國際仲裁院適用商人習慣法是否具有可行性。最後,應具體討論在這兩個具體案件中,國際仲裁院是否應適用商人習慣法。

三、依《交易條款》裁決的原因探析

(一)《交易條款》是商人習慣法

商人習慣法的概念由英國著名的國際貿易法專家施米托夫(Clive M. Schmitthoff)首先提出。他認爲,商人習慣法是在與國家無原則厲害關系的任意性法律範圍內,在不同國家法律制度中發展起來的調整作爲平等主體商人之間關系的統一法。[③]從內涵的角度進行分析,《交易條款》作爲中澳羊毛聯合工作小組制定的文件,不涉及國家的原則厲害關系,僅規範中澳羊毛商人間的貿易行爲。同時,《交易條款》是中澳羊毛商人在國際貿易和經濟交往中産生和發展起來的商業習慣,是在中澳羊毛商人平等主體間的任意性法律規則。因此,《交易條款》符合施米托夫給商人習慣法所下的定義。

若從外延的角度進行分析,商人習慣法的表現形式通常包括國際公約、示範法、一般法律原則、貿易慣例、國際標准格式合同、國內立法,以及公平、有效、合理交易的概念等。其中,國際標准合同是指在國際經濟貿易交往中適用的,主要條款由專業性國際組織預先擬訂好,後可由貿易雙方根據實際情況增減部分條款的合同。標准格式合同因具有適用面大和內容規範等特點,適應了商事交易關系簡便、迅捷的要求,在國際商事活動中被廣泛運用。[④]標准格式合同的廣泛應用使之成爲商人習慣法的重要組成部分之一。《交易條款》爲了規範中澳羊毛貿易活動,由專業的中澳羊毛聯合工作小組所擬訂,並可由中澳羊毛商人自願緩引使之作爲合同的主要條款。可見,《交易條款》屬于商人習慣法中的標准格式合同的範疇。

無論從內還還是從外延進行分析,《交易條款》均爲商人習慣法。那麽,在前文所述的兩個案例中,究竟能否適用《交易條款》進行裁決,則轉化爲能否適用商人習慣法進行裁決的問題了。

(二)國際仲裁院適用商人習慣法有所依據

國際仲裁院是否可適用商人習慣法進行裁決,成爲判斷兩個案例是非對錯的關鍵。而在國際商事仲裁的理論、立法和司法實踐中,均肯定了依商人習慣法進行仲裁的可行性。

1.依商人習慣法裁決被立法和司法實踐所承認

1)依商人習慣法裁決的立法依據

各種國際貿易的國際公約和統一法確立了商人習慣法的地位。1961年《歐洲國際商事仲裁公約》第7條第1款就明確規定了仲裁員在選擇確定仲裁所適用的法律時應當考慮合同條款和貿易習慣。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條也把貿易和商業慣例作爲支配合同的實體法。以上的“合同條款”、“貿易習慣”和“貿易和商業慣例”均是商人習慣法的重要淵源。

在國際仲裁機構的仲裁規則中,1976年《UNCITRAL仲裁規則》第33條第3款規定仲裁庭應當按照合同條款並充分考慮與交易相關的行業習慣對爭議作出裁決。國際商會1998年《国际商会仲裁規則》第17條第2款把貿易慣例作爲仲裁庭應當考慮的國際商事仲裁適用的實體法之一。前述中國兩部仲裁規則也有相關的規定。可見,仲裁機構的仲裁規則普遍承認適用商人習慣法。

在國內法方面,法國1981《民事訴訟法典》第1496條明確規定仲裁庭在所有情況下都應當考慮商業習慣。《中華人民共和國合同法》第126條規定:“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律……。”這裏的法律當然包括商人習慣法。[⑤]《中華人民共和國民法通則》第142條第3款規定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。”這裏的國際慣例也包括商人習慣法。可見,各國立法也有適用商人習慣法的相關規定。

    2)依商人習慣法裁決的司法實踐

    各國的司法實踐體現了法院逐步承認適用商人習慣法的國際商事仲裁裁決。在法國一件涉及煤炭銷售合同的國際商會仲裁案[⑥]中,敗訴方以裁決適用商人習慣法爲由,向法國法院申請撤銷裁決。該申請被初審法院駁回後,當事人又提起上訴。最後,法國最高法院駁回上訴,認爲裁決是正確的,表現了支持商人習慣法在國際商事仲裁中適用的態度。[⑦]在美國的司法實踐中,美國最高法院對商事仲裁給予了很大的支持和尊重,沒有理由認爲,依據商人習慣法在美國作出的裁決,會在美國得不到執行。[⑧]

  在常設機構仲裁或者臨時仲裁的過程中,仲裁庭支持適用商人習慣法進行裁決的案例也並不少見。在國際商會的帕巴克訴偌索羅公司(Pabalk v. Norsolor)仲裁案[⑨]中,仲裁庭考慮選擇一個可適用的國內法的困難,認爲“不應強行援引一個特定的立法,無論是土耳其法,還是法國法,而應適用國際商事習慣法。”而在臨時仲裁的ARAMCO仲裁案中,仲裁員認爲,“在沙特阿拉伯法律有缺漏是,仲裁員應通過求助于石油商業和工業中廣泛承認的習慣和管理,查明可適用的原則”[⑩],從而適用了商人習慣法。

  雖然各國法院和各大仲裁機構對國際商事仲裁適用商人習慣法的態度並不完全一致,但是衆多的立法和司法實踐表明,依商人習慣法進行裁決並非遠不可及的事情。而國際社會對于國際仲裁院適用商人習慣法的承認,更因爲其體現國際商事貿易所追求的公正和效率。

2.國際仲裁院適用商人習慣法體現公正和效率

1)依商人習慣法裁決體現公正

首先,從當事人的角度上看,商人們總希望貿易是建立在公平的基礎上,並可采取合理互利的方式來解決爭議。商人習慣法主要由商人間的交易慣例所形成,符合商業精神,最大程度保證貿易的公平。同時,商人習慣法並不屬于任何當事人國家的實體法,使當事人無論在哪個仲裁庭進行仲裁都能得到相對一致的結果,並沒有使一方當事人在解決爭議時處在完全不利的境地。

其次,從仲裁機構的角度上看,隨著近年來人們對仲裁性質的認識不斷深入,中國仲裁機構的改革正往“仲裁機構民間化”發展。[11]仲裁機構正在不斷削弱其在仲裁機構所在國的義務,尋求仲裁過程中更多的自由和公正,而不是受限于一國政策或者法律。商人習慣法的適用,使得當事人之間,乃至同仲裁員之間都處于一種平等的地位。各國仲裁庭在解決國際商事爭議時也欲掙脫國內法的牢籠,適用更爲公正的商人習慣法。

最後,從法律規則的角度上看,作爲解決不同法律制度國家當事人之間的國際商事爭議的傳統法律沖突法,日漸失去了其信譽。[12]適用商人習慣法可避免傳統法律選擇忽視實質正義的缺點,使仲裁結果更具可預見性和穩定性。

2)依商人習慣法裁決體現效率

其一,商人習慣法的相對一致性削弱了各國間文化和法律背景的沖突,使雙方進行的國際貿易活動更加順暢、高效。若雙方最終采用仲裁解決爭議,商人習慣法的適用可避免繁瑣的法律選擇過程,體現國際商事仲裁便捷的價值,符合商人們在國際商事活動中對效率的追求。

其二,依商人習慣法進行國際商事仲裁易于得到承認與執行。在國際商事關系中,當事人在選擇具體的爭議解決方式時往往首先考慮判決能否順利得到承認與執行。[13]國際商事仲裁之所以能夠成爲國際社會解決國際商事爭議的首選方法,很重要的原因是國際商事仲裁易于被各國承認與執行。而商人習慣法並不會因國家國情、經濟發展水平和法律體制的不同而導致根本性的法律沖突,被一國法院以公共秩序保留來排斥承認與執行。因此,依商人習慣法進行裁決使國際商事仲裁易于承認與執行的優點更爲突出。

綜上所述,無論是從立法、司法實踐還是從價值進行分析,依商人習慣法裁決具有深厚的理論和實踐的根基,有利于國際仲裁院解決國際商事爭議。因此,國際仲裁院也並不應該排斥對商人習慣法的適用。那麽,若在國際仲裁院可適用《交易條款》這一商人習慣法的前提下,那麽處理上述兩個矛盾案例的關鍵則轉化爲:在具體的案情中,商人習慣法是否應該這兩個案例中被適用。

(三)雙方當事人可意思自治選擇商人習慣法

2000年買賣合同信用證問題爭議仲裁案,雙方當事人緩引了《交易條款》,將其納入到合同中;在2005年羊毛買賣合同爭議仲裁案中,也將《交易條款》成爲雙方交易的條款和條件。可見在兩個矛盾的案例中,雙方當事人均意思自治選擇商人習慣法。在當事人根據國際私法上通行的當事人意思自治原則,明確選擇商人習慣法作爲解決爭議的實體法時,仲裁庭應當充分尊重當事人的意思自治。允許當事人自由選擇仲裁實體法是當代國際商事仲裁乃至當代國際私法的發展趨勢。1985年《示範法》第28條第1款和1998年《国际商事仲裁規則》第17條第1款也承認了仲裁庭根據當事人合意選擇的商人習慣法進行仲裁。正因爲合同條款體現當事人意願,合同的實際約定爲仲裁庭進行裁決提供了依據。在合同不違背有關國家強制性規則的前提下,仲裁庭自然予以優先適用。特別是在仲裁實體法對當事人之間的有關爭議未作規定或含糊不清時,國際貿易合同條款的作用更是無可替代的。

四、案件再審視及小結

以上的理論、立法和司法實踐均表明國際仲裁院適用商人習慣法進行裁決具有可行性。但是,兩個案例區別對待《交易條款》,反映國際仲裁院對適用商人習慣法作爲准據法的態度並不統一。雖然中國國際經濟貿易仲裁委員會和珠海國際仲裁院的仲裁規則都有依商人習慣法進行仲裁的依據,但在實際仲裁的過程中,仲裁庭對商人習慣法的適用采取不同的態度。在國際商事仲裁中適用商人習慣法,已被各國仲裁機構普遍所接受。但是,國際仲裁院對商人習慣法態度的不一,將導致阻礙我國商事貿易的長期發展。

國際仲裁院適用商人習慣法是可行的。就目前而言,商人習慣法還沒有統一的立法,但是經濟全球法早已是大勢所趨。《交易條款》作爲商人習慣法,與國際商事仲裁所追求的公正與效率的價值相一致。而且,雙方當事人通過意思自治,將《交易條款》納入雙方簽訂的合同中,作爲國際貿易合同的條款之一。對于當事人的意思自治,仲裁庭應予充分尊重。在2005年羊毛買賣合同爭議中,國際仲裁院也應當適用《交易條款》的相關規定。

國際商事仲裁作爲解決國際貿易活動中産生爭議的有效手段,是隨著國際民商事活動的繁榮而發展起來的,並且反過來對國際貿易活動有進一步的促進作用。如今中國的對外經貿活動日益頻繁,中國的國際商事仲裁在運用商人習慣法的狀況也在不斷自我完善和更新。國際仲裁院依商人習慣法仲裁具有可行性,可以體現出當事人意思自治和仲裁庭的權利不斷擴大。國際社會和各國立法正在逐步加權國際商事仲裁在解決國際貿易爭議的可行性的權利。除了特定國家的內國法體系外,“非內國”規則也應當相應的被予以適用。國內強制性法規對中國國際商事仲裁的影響逐步降低,而商人習慣法的適用以及國內法和國際貿易規則的相互補充在國際仲裁院中被普遍接受,這都體現了國際仲裁院對于適用實體法的態度越加開放。



[] 中国国际经济贸易委员会编:《中國國際經濟貿易仲裁裁决书选编:1995~2002(貨物買賣爭議卷)》,法律出版社2002年版,第460頁。

[] 中国国际经济贸易委员会编:《中國國際經濟貿易仲裁裁决书选编:2003~2006》,法律出版社2009年版,第306頁。

[] []施米托夫:《國際貿易法文選》,趙秀文譯,中國大百科全書出版社1993年版,第264頁。

[] 劉凱湘:《論標准合同的意義、缺陷與完善對策》

[] 徐偉功:《論國際商事仲裁實體問題的法律適用》,《法商研究》2001年第1期。

[] ICC Award No. 5953, (1991) 6 Int’l Arb. Report., p.7.

[] 朱克鵬著:《國際商事仲裁的法律適用》,法律出版社1999年版,第239頁。

[] 朱克鵬著:《國際商事仲裁的法律適用》,法律出版社1999年版,第233頁。

[] ICC Award No. 3131, (1984) 9 Y. Comm. Arb., pp.109-111.

[] J. Lew, Applicable Law in International Commercial Arbitration (1978), p. 466.转引自朱克鵬著:《國際商事仲裁的法律適用》,法律出版社1999年版,第234頁。

[11] 20077月,北京仲裁委員會起草的《关于深化仲裁机构体制改革试点方案(征求意见稿)》对推动我国仲裁机构民间化改革有重要意义。

[12] See Friedrich K. Juenger, The Lex Mercatoria and The Conflict of Laws, Lex Mercatoria and Arbitration, p.265.

[13] Hrvoje, Arbitration Agreement in the Practice of the Permanent Arbitaition Court at the Croatian Chamber of Economy, Croat Arbit Yearb, 2005. 12, p. 45.