調查研究

您現在的位置:首頁 > 審判研究 > 調查研究

審判研究2017年第10期 論商譽權的知識産權保護(王安乾)
發布日期:2017-11-04

審判研究2017年第10期

論商譽權的知識産權保護

 

王安乾

 

    摘要:20世紀以來,作爲民法主要調整對象的商品經濟關系得到了極大的發展。市場經濟使傳統的消費品、生産資料、房地産等有形商品,到技術信息、産權等無形商品,都成爲了財産權利的載體。在無形財産權體系中,經營性資信權是與創造性成果權、識別性標記權相聯系而又有區別的重要權利。其中,商譽權作爲一種正在形成中的無形財産,日益受到人們的重視,成爲學界競相關注的重要問題,本文即從商譽出發,探討商譽的定義、性質、對學者們的學說作一梳理,並提出如何構建我國的商譽權保護體系與模式。

   關鍵詞:商誉 商誉权 法律保护

 

以下正文:

商譽,是商品經濟發展到一定階段的産物。商譽已成爲法學、經濟學等衆多學科的研究對象,由此可見其在現代社會發展中的重要性。而商譽權,則是市場經濟發展,法制不斷完善的産物。從一百多年來現代企業的發展曆程中可以看出,商譽對一個企業的發展起到了至關重要的作用。現代企業的許多核心競爭力,都是通過商譽所表現出來,隨著全球化的步伐不斷加快,市場競爭的日趨激烈,信息的迅速流通,企業商譽及商譽權極易受到侵害,從而影響一個企業的發展趨勢。然而到現在爲止,各國對于商譽權的立法保護模式並不統一。而學界關于商譽界定,商譽權之本質屬性,商譽侵權行爲的構成,保護之必要性,以及商譽權的最佳保護模式等,都有不同的主張和理解。

一、商譽權概述

<>商譽權的定義

在國外,無論是英美法系,包括商譽最先作爲法學概念出現的英國,還是大陸法系,都沒有特定的商譽權的概念。在英國,有學者指出:“仿冒之訴作用在于保護附載于商號、商標等標識上的商業利益,這種財産利益即爲商譽,它獨立于商標權”[①]1896年,美國第三巡回法庭將商譽界定爲“靠使用商業標識而獲得的益處”,這些益處包括“公衆對産品質量和爲産品所做擔保的信任,以及公衆對産品的‘名稱認可’,以有別與其他産品”[②]但各国均将商誉作为商主体所享有的某种财产或者权益进行法律上的特殊保护,只是保护方式有所不同而已。在我国法学界,尽管学者们对于商誉定义、生成、本质属性及特征认识不同,但对商誉权概念的认识却大抵相同,没有太大的冲突。一般而言,学者们对于商譽權的定義,都是基于对商誉概念的理解而衍生出来的。例如吳漢東先生认为,商誉权是民事主体对其在工商业活动中所创造的商誉享有利益而不受他人非法侵害的权利.[③] 從外部表述來看,學者們的認識趨于一致。

但可以看出,学者们对于商誉权概念的语言表述相近,并不代表其对商譽權的定義持同一认识。对商誉的认识,与对商誉权的认识,是绑定在一起的。即使某两位学者对商誉权的语言表述一致,但只要两者对商誉这个核心概念的认识存在差异,其对于商誉权的内在含义的各自理解,也必定是千差万别。这一点,在下文所归纳之法学界对于商譽權的性質的认定中体现得尤为充分。

<>商譽權的性質

     雖然學界對于商譽權作爲商主體重要民事權利之一的地位認定沒有異議,但對于商譽權性質的認識,卻是衆說紛纭,觀點各異。早在2001年,吳漢東先生即將各學者的觀點總結爲人格權說與複合權說等兩大類四小類。近十年來,關于商譽權性質的研究隨著社會和時代的發展也不斷向前推進,體現出更多面的視角和更獨特的思維。

     本文認爲,對商譽權性質的研究,宜將其定位爲某一種特定的性質。複合說不過是將兩種或者兩種以上的單一說的主張加以綜合而已。其在幫助理解上的意義大于學術創新上的意義。出于這種考慮,本文擯棄複合說,將衆多學說歸納爲以下幾類:

     1,人格权说。该学说历史最为悠久。其中大部分学者将商誉权等同于法人名誉权,认为商誉其实是名誉的一部分,商誉就是商主体的名誉。 “当一个企业的名誉被一般人(即非競爭對手)侵害時,其所侵害的是名譽權;當一個企業名譽被其競爭對手以反不正當競爭法等規範的手段侵害時,其所侵害的是商譽權”。該說這樣理解商譽中所帶有的財産屬性:“法人的名譽權就其實質而言,是一種間接的財産性質的權利或者間接具有財産內容的權利”。[④] 該學說在上世紀末爲主流學說,並直接影響了商譽權的立法和司法實踐。但如上所述,由于該學說無法合理解釋商譽權的財産性,也無法嚴格區分商譽權與名譽權之區別,不符合商譽權獨立發展的趨勢,影響力已漸漸消退。

     2,知識産權說。認爲商譽權是一種知識産權而不是人格權的觀點,已逐漸被我國理論界認可,但學者們的理由各不相同。“舊知識産權說”代表學者梁上上先生認爲,首先,商譽權具有人格和財産雙重屬性,與專利權、商標權、著作權相似;其次,商譽是人的腦力、智力的創造物,與各種各樣的信息有關,而且這些信息與各種有形物質相結合;所以商譽權屬于知識産權。[⑤]這種學說由于將知識産權片面地理解爲具有“人格與財産雙重屬性”和“智力創造,與信息有關”的民事權利而受到了沖擊。值得一提的是,由于現代商品經濟的發展和社會財富形態的變化,財産越來越多地包含了無形的和非物質的內容,“知識産權”一詞在衆多無形財産面前已顯得力不從心。因而有學者主張,建立一個大于知識産權範圍的無形財産權體系,以包容一切基于非物質形態所産生的權利.[⑥]吳漢東先生從商譽權的“非物質性”出發,認爲將商譽權歸類于知識産權,關鍵在于其無形財産權屬性,或者說其客體(即商譽)的非物質性。[⑦]這種學說也被稱爲“無形財産說”,本文將其歸入廣義的知識産權說範疇。鄭成思先生則認爲,知識産權的客體是信息,商譽是“對特定經營性主體綜合品質的市場評價”而形成的“主體結構性信息”[⑧],所以屬于知識産權。

     3,商事人格說。鑒于對商譽權兼具人格權與財産權雙重屬性的認識,以及將其歸入知識産權的不確切性的考慮,學者程合紅將其歸入到“商事人格權”範疇。但有別于範建等商法學者已確定的商事人格權概念,程將“商事人格權”界定爲“公民、法人爲維護其人格在商事活動中所體現出的包含金錢價值在內的特定人格利益——商事人格利益而享有的一種民()事權利。”[⑨] 該觀點得到了其導師江平先生的認同,成爲關于商譽權性質認定中頗具影響力的一種新的學說,在年青學者中不乏支持者。

4,新思維與新主張。“知識産權說”自提出以來,逐漸取代“名譽權說”成爲商譽權本質屬性之主流學說,但近十年來受到不少沖擊。[⑩] 近年來,馮心明、邱雲卿等學者開始對原“知識産權說”進行檢討和反思,他們認爲,“商譽權的屬性之爭産生的根源在于人格商品化對民事權利體系形成了重大沖擊的背景下,傳統民事權利財産權與人格權二元結構分類在當今社會經濟條件下發生了嬗變。”基于這種考慮,他們進行了“知識産權說”的理由重述,認爲商譽窂某“主體的結構性信息”,是“具有創新性的智力成果”,這一點,才是將商譽權歸入知識産權體系的正確原因。

而于泱等年青學者則認爲,“商譽權本質法律屬性的最終定性有待于人格權與財産權這兩個民事權利中最基本的權利之間界限的厘清。如果跳出充滿概念和邏輯的法理層面,從法律保護商譽權的曆史發展和根本目的來看”,“我國法律實踐中應該將商譽權視作一種財産權來保護”。[11]

雖然理由各異,且學界之後的研究中不乏對上述各種理由所提出的有針對性的批評意見,但“知識産權”學說目前仍占主導地位。

二、商譽權知識産權保護之必要性

     如前所述,在英美法系和大陸法系,並不存在商譽權這個概念,只不過均將商譽作爲商主體所享有的某種財産或者權益進行保護而已。而在我國法學界,除了商譽這個概念外,還有商譽權概念。這就必須先解決一系列理論上的問題:商譽權是否是獨立的民事權利?有無必要在立法上對商譽加以特別保護?

<>商譽權作爲單獨民事權利之理由

     關于這一點,稅兵認爲,“一種利益能否成爲法律保護的對象,取決于這種利益取得的正當性和利益保護的可行性。”而商譽正具備這兩方面的要求。而“在一種權利客體之上要成立獨立的權利類型,應有兩個必要條件:其一是有專門的權利內容”,“其二是有專門的保護方法。”而商譽“體現爲一種超額盈利能力”,其所具有的不可確認性、依附性等特征,使得它成爲一種完全不同于其它無形資産的獨特利益,任何一種既有的權利類型都不能概括這種特殊內涵,也當然不能實現對其充分有效地保護。因此,商譽權作爲一種獨立的權利類型,在理論上是完全講得通的。”[12]

     沙金则认为,“权利为特定利益加法律上之力”。“特定利益为权利的内容,法律上之力为权利的外形。” “從一般利益到法益再到权利,其间需要一个利益类型化的立法技术处理。”[13]而基于實踐中商譽的巨大經濟價值與易受侵害性,使得其作爲一種商主體的利益,足夠上升到權利的保護程度。

<>商譽權立法保護之必要性

     沙金從构建商誉权侵权法保护体系的角度出发,從以下两方面阐述了商誉权立法保护的重要性:一,对于商主体而言,商誉权具有巨大的经济价值,是其核心竞争力;二,商誉易受到各种侵权行为的侵害。张云珊则從 “保护无形资产对促进经济发展的重要性”和“诚实信用原则在市场经营中的作用”[14] 兩個方面闡述了對商譽權進行法律保護的理論上的原因。

     而其他学者從比较法研究的角度,列举出其他国家对于商誉的保护措施。这也從侧面窂某出商譽權立法保護之必要性。

三、商譽權之法律保護模式與立法選擇

<>我國的現狀

     我國商譽權立法發展較爲緩慢、滯後。在立法上,首先體現爲80年代我國與其他國家簽訂的有關國際雙邊條約。其後,隨著1986年《民法通則》的出台,在司法實踐中常適用其第101條名譽權保護規定來保護商譽權利益。這就不可避免地造成了我國名譽權與商譽權法律屬性、保護模式不分的窘境。1993年出台的《反不正當競爭法》第14條明確規定了“經營者不得捏造、散布虛僞事實,損害競爭對手的,商業信譽、商品聲譽”,這成爲司法實踐中被引用最多的商譽權保護的法律依據。1997年修訂通過《中華人民共和國刑法》第221條明確規定了損害商業信譽、商品聲譽罪,爲商譽權設立了刑事責任保護。另外,1998年出台的《最高人民法院關于審理名譽權案件若幹問題的解釋》第9條規定,形成了目前我國分別適用名譽權條款和商譽權條款來保護性質相同的商譽利益的模式。[15] 與上述法律法規有關聯,窂某商譽權保護的還有《民法通則》第120條第1款,《民通意見》第141條第2款、150條、151條,以及1993年出台的《最高人民法院關于審理名譽權案件若幹問題的解答》第7條和《反不正當競爭法》第20條第1款。除此之外,後繼出台的《商標法》、《專利法》、《侵權責任法》等法律對商譽權保護均螐男相關明確立法。對于這種立法現狀,吳漢東先生總結爲:“我國目前對商譽權的保護大抵采取間接保護的方式,即對侵害商譽的行爲,或確認爲侵害法人人格權的行爲,或視爲不正當競爭的行爲。”[16]

     針對實踐生活中商譽權越來越容易受到侵害的趨勢和亟待法律保護的現狀,學者們紛紛對現有的落後的商譽權立法展開了批評。綜而述之,學者們認爲,現有立法存在如下不足:

     1,《民法通則》未確定商譽權造成了司法實踐中商譽權與名譽權同等保護的不科學現狀。它在導致商譽權缺乏獨立法律地位、商譽權與名譽權的權利主體、權利客體、權利性質以及法律保護目的之間的巨大差異被忽視、兩者保護一刀切的同時,也基于侵害名譽權的損害賠償不足以保護商譽權的原因,導致商譽權被侵權人的利益難以得到充分保護。[17]

     2,《反不正當競爭法》對商譽權保護不足。王瑞君認爲,首先,司法實踐中被引用最多的商譽權保護的法律依據——我國《反不正當競爭法》第14條,將诋毀、貶低競爭對手的商業信譽、商品聲譽的行爲明確規爲不正當的競爭行爲,但沒有直接規定侵害競爭對手商譽的行爲的法律責任,是該法的一大失誤;其次,《反不正當競爭法》中細則性規定的缺乏造成了司法實踐中商譽權保護多有不便。年青學者顧靜、于泱、方南也闡述了類似觀點。按照wIP01996年《關于反不正當競爭保護的示範規定》第3條,弱化“産品或服務介紹”帶有的商譽尤其可引起損害他人的商譽。WIPO對該條款解釋爲:“任何對該介紹服務的方法進行的模仿均易于弱化顧客對該服務與提供該服務的原始企業産生聯想的能力。造成弱化的此行爲或做法可被視爲不正當競爭的行爲,而無論是否會在消費者心目中造成混淆。[18]

3,我國知識産權相關法律的保護不足以全面維護商譽權人的商譽利益。雖然《商標法》、《專利法》、《産品質量法》的某些規定可以被援引以間接保護商譽權,但其保護力度仍然遠遠不夠。沙金在前人許海峰、萬東林研究的基礎上,將其缺陷歸納爲三:1,未確立商譽權的法律地位,對于未來可預期的交易機會利益損失、恢複受損商譽所需必要費用等未能給以相應的保護;2,被納入規範範圍的侵害商譽權行爲具有很大局限性,能夠針對違法行爲適用商譽損害民事賠償的救濟面小;3,缺乏防止商譽權人惡意利用侵權行爲獲得不當利益的法律原則。[19]

4,我國刑法第221條關于損害商業信譽、商品聲譽罪的有關規定也存在不足。新刑法在罪狀表述捏造並散布和損害後果采取給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節擇一的立法模式上存在不足,需要改正,筆者以爲,可以通過例舉的方式,把相應的行爲做一規定。

<>其他國家的商譽權保護

假冒訴訟是英美法上對商譽提供的一種普通法的保護。假冒行爲(passingoff或口aiming off)是“普通法上一種最古老的不正當競爭行爲,在普通法中屬于侵權行爲”[20]該行爲是指經營者造成一種印象,他的産品(包括服務)是其它已經建立或擁有一定商譽的經營者的産品,或者經營者暗示他的商品與其它經營者的品質一樣或造成了與其它經營者有聯系的假象。1990年的Reckitt&Colmau Product Ltdv BordenInc.一案中,確立了假冒訴訟的三個要件:1、證明原告擁有商譽。2(對産品或服務的來源)錯誤表達。3、對原告的商譽或者名譽造成了損害或可能的損害。這個標准在Consorzjo del Prosuittodi ParmaV Mark and Spencerplc[1991(RPC351)中得到采納。該案中,Mark and SpencerConsorzio的成員處購買了未切片包裝的Consorzio公司的Parma火腿銷售給顧客,Consorzio訴稱被告這種做法是假冒行爲。但是由于沒有對産品的來源做錯誤的表述,法院認定上述行爲沒有構成假冒。[21]英美侵權法中的誹謗法用柬保護“個體”的名譽或信譽上的利益(The tort of defamation protects an individuals interest ins reputation)。這個個體叫以是自然人,也可以是公司、台夥、非合夥團體及非營利機構。吳漢東先生首先归纳出英美法系、大陆法系、国际条约中对于商誉权立法保护的立法模式,分别是:“在英美法系国家,商誉权的保护制度主要是通过判例建立起来的”,“在大陆法系国家,主要是沿用侵权法或反不正当竞争法来保护商誉”,而“在商誉权的国际保护领域,目前相关国际公约主要是從制止不正当竞争的角度对商誉权进行规定”。[22] 这为此后我国学者從比较法角度研究商誉权保护模式奠定了基础和基本格调。

陳發桂在吳漢東先生確立的大致框架內,對英美法系、大陸法系、國際條約,尤其是英美法系中對商譽權保護方式進行了進一步深入的研究。他指出,英國通過規制仿冒行爲來保護商譽,已突破侵害人與被侵害人之間必須存在競爭關系的模式。[23] 這一點有助于指導未來商譽侵權行爲主體要件的立法。

年青學者中,商譽權立法比較法研究工作做得比較全面的是沙金。他詳細探討了大陸法系各主要國家(包括德國、荷蘭、意大利、法國和其他大陸法系國家)和英美法系中英國法和美國法對于商譽權保護的具體立法模式,並通過對比主要歸納出國際商譽權保護在侵權主體上有所突破,不限于競爭關系的立法趨勢。[24] 應該說,這樣通過對比研究所得出來的結論,比較客觀。

<>我國商譽權保護立法模式之選擇

     對于我國商譽權保護的各種立法模式主張,學者們通過不同角度作出了相應歸納。

唐煜博认为,從立法角度来看,商誉权的法律保护可分为直接保护和间接保护两种形式。直接保护,即制定专门的单行商誉法来对商誉权进行全面的直接保护;间接保护,即援引分散在各个部门法中的有关法律条款来对商誉权进行的保护。[25]

丁翼虎则從我国现有立法主张的外部表现形态直接将商誉权的法律保护模式分为以下三类:1,整合現有立法資源,增強可操作性;2,制定商譽權保護單行法規,提升商業道德觀念;3,納入知識産權法典,凸現商譽權無形財産權屬性。[26]

這些立法模式,各有其主張者及批評者。也有學者支持采用不同模式中可共存之處綜合而成的法律直、間保護網絡來保護商譽權。如何讓構建我國的商譽權保護體制,才是我們應該關注的重點。

四、如何構建和完善我國商譽權保護法律體系

     第一,明確商譽權的民事權利地位。應當在我國民法中規定商譽權爲一項獨立的知識産權。該項民事權利應是一種複合性權利,並不僅是人格權;同時也具有獨占權性質,並不表現爲單純的禁止權;在我國基本法———未來民法典中專設無形財産權章,對商譽等無形財産作出保護性規定,直接確認商譽權及侵權責任,在《侵權責任法》中確立商譽權獨立的民事權利地位。

     第二,修改完善《反不正當競爭法》,增加其可操作規範和實施細則,明確規定侵害商譽權行爲的行政處罰措施;強化對侵權行爲人民事責任的追究,對民法關于民事責任的規定加以具體化;參照現行刑法的有關規定,增設對侵害商譽犯罪追究刑事責任的條款”;[27]從反不正当竞争角度,對構成不正當競爭的侵害商譽權行爲,就其法律責任作出明確且可操作的規定,以補現行法第14條規定之不足。《反不正當競爭法》的綜合法性質,決定了法律責任的多樣性,因而民事、行政、刑事責任均應有所規定”;[28]馬景順、鄭新建主張“適度擴大對商譽的保護範圍”、“將損害商譽不正當競爭行爲類型化”、“完善有關損害商譽不正當競爭行爲法律責任的規定,適當強化對商譽的保護力度”[29] 等。

第三,完善侵害商譽權的民事責任立法。關于侵害商譽權的民事責任問題,應在民法中明確加以規範,同時在反不正當競爭法中加以具體化”;[30] 在《反不正當競爭法》規定之完善中,應該做如下變更,一是擴大商譽權侵權主體範圍;二是擴大商譽權侵權行爲類型;三是完善商譽權侵權主觀過錯形態;四是明確商譽權侵權賠償範圍以及明確商譽權侵權責任的抗辯事由。



[] Tony Tolling'tonThe Separable Nature ofBrands as AssetsEIER200 118

[] J·Thomas·McCarthy OD trademarks and Unfair CompetitionVolumeipp2-37

[] 吳漢東:《论商誉权》,《中国法学》2001年第1期,第91頁。

[] 張新寶:《名譽權的法律保護》,中國政法大學出版社,1997年版,第3435頁。

[] 梁上上:《論商譽和商譽權》,《法學研究》1993年第5期,第42頁。